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对实际控制人的认定

2013-08-22 10:22   来源:企业文化杂志 作者:黄昆仑  点击:

对实际控制人的认定 黄昆仑 江西财经大学 1、对实际控制人认定的主要原则 对实际控制人进行准确判断是追究实际控制人法律责任的前提,虽然对实际控制人进行判断存在不小的困难,但却有必要制定行之有效的判断标准。具体而言,对实际控制人进行判断标准的主要

  对实际控制人的认定

  黄昆仑 江西财经大学

  1、对实际控制人认定的主要原则

  对实际控制人进行准确判断是追究实际控制人法律责任的前提,虽然对实际控制人进行判断存在不小的困难,但却有必要制定行之有效的判断标准。具体而言,对实际控制人进行判断标准的主要原则有以下两类:

  第一种原则是以股东大会、董事会的表决权为核心建立实际控制人的判断标准。由于实际控制权在许多时候体现为能选择公司董事、决定公司重大政策等传统的股东表决权权力范围内的事项,因此,从实用主义的角度出发,可以将表决权作为构建实际控制人的判断标准的核心,分别从投票代理机制、表决权转让、通过抵押关系行使表决权、通过股票保管关系,通过采取一致行动的约定等获得附加表决权的具体方面着手,根据实际控制人是否控制了足够多的表决权来判断他是否拥有了公司的实际控制权。这是目前判断实际控制人的主要办法。

  第二种原则是以对公司的支配性影响力为核心建立实际控制人的判断标准。采用这种方式将考察的重点放在了实际控制人对公司的影响上,规定不管是通过股东协议,单独控制多数表决权,还是通过财务或组织关系或者共同管理关系,只要个人或企业对公司的全部或大部分资产产权或其使用以及公司机关的组成、议事程序和决策步骤有决定性的影响力,那么这些个人或企业就拥有对公司的控制权。这种判断原则不如上一种原则简便,但由于实际控制人控制公司的手段确实较多,这种判断原则具有较强的囊括性,审判实践当中具有重要的应用价值。

  2、对实际控制人认定的步骤

  由于实际控制人一般都会对公司实施具体的控制行为,那么,对实际控制人的确认,可以分为两步进行:第一步,如果某人实施了实际控制行动,甚至对利害相关人已经造成了一定的不利后果,那么这种控制的行动就是此人是实际控制人的证明,因此可以肯定此人为公司的实际控制人。不是实际控制人不可能也没有权利采取实际控制行动。如果并未采取明显的实际控制公司的行动,也不能判断此人不是实际控制人,第二步考察此人是否具有实际控制公司的能力,如果有,那么此人亦是公司的实际控制人,这种情况就比较复杂了,要综合考虑上文提到的两项原则。

  在实际控制人操纵公司行动所产生的影响和后果都较大的情况下,更加需要判断实际控制人的身份,而此时直接证明某人或组织直接控制了公司的行动比较困难,所以需要从实际控制的能力与实际的结果着手。因此,可以先证明某人或组织具有实际控制公司的能力,如果其不具有控制公司的能力则作罢,如果其具备控制公司的能力,则可以进一步考察其是否从公司获得了特殊的利益,在其获得了特殊利益的情况下,不管是经济利益,政治利益,还是其他特定的利益,可以推定该人或组织实施了控制公司的行动,在这种情况,被推定的实际控制人应该负有证明自己并未实施控制公司的行动之责任,否则即被认定为公司的实际控制人。

  3、司法实践中实际控制人认定的具体方法

  (l)通过追溯股权关系,寻找公司的终极控制人。追溯认定的做法是通过分析公司的股权结构,层层向上追溯至终极控制人。追溯认定的研究成果己经为我国证券监管立法所借鉴。最早要求以控制关系方框图形式披露股权结构关系始于《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》,该通知要求上市公司在发生重大购买、出售、置换资产等行为时,必须将相关情况报请审核,并要求以方框图或者其他有效形式,全面披露与交易对方相关的股权及控制关系,包括交易对方的直接持有人、各层之间的股权关系结构图,以及与上市公司之间的股权关系结构图,直至披露到出现自然人或国有资产管理部门为止,并以文字简要介绍交易对方的主要股东及其他关联人的基本情况,以及其他控制关系(包括人员控制)。证监会颁布实施了《上市公司收购管理办法》与《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,要求信息披露义务人在大宗股份发生变动时详细披露股份控制人与上市公司之间的控制关系,2002年与2003年的《上市公司年度报告披露准则》也开始要求上市公司披露其与实际控制人之间的控制关系。要求信息披露义务人(包括一致行动人)披露实际控制人的有关情况,并以方框图或者其他有效形式,全面披露与其相关的产权及控制关系。列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图,包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人。根据公司披露的控制关系,可以较好地把握公司的股东、实际控制人情况,获取证据也不困难。

  (2)审查董事来源,确认控制人控制董事的能力。在该环节的审查重点是要弄清楚每一位董事是谁以及通过什么途径决定的。通过对该环节的审查,可以更为清楚地理清董事会成员的来源及其与主要股东、最终控制人之间的关系。公司董事会的形成和提名机制与股东表决权有着非常紧密的联系。特别是在公司存在多位控制人的情形下,各控制人之间的较量一般会在董事会的构成与董事的提名上体现出来。因此,不管是通过什么样的方式行使表决权,一旦某一方确定了半数以上的公司董事,就实现了对公司的实际控制。实践中,上市公司董事会成员的选任一般是按照证监会1997年颁布实施的《上市公司指引》中对董事的选举和提名所作的参考规定来进行的。该指引第57条规定,公司召开董事会,持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数百分之五以上的股东,有权向公司提出新的提案。第67条规定,董事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。董事会应当向股东提供候选董事的简历和基本情况。尽管有部分上市公司的董事成员选任与此规定有所不同,但有关董事选任的相关资料,虽然并非公开披露的内容,但基本上每一个上市公司均将该资料作为公司重要档案交由董事会秘书保管。如果公司披露了相关情况,根据披露的信息即可举证,如果公司没有披露相关信息,当事人可申请人民法院依职权对董事会秘书进行调查获得该项证据。